Acordo Ortográfico 90 - Obrigação de cumprir é ilegal.

Diz este senhor aqui, e é capaz de ter razão. vamos ver o que daqui vai resultar.





INCONSTITUCIONALIDADES DAS NORMAS DO ACORDO ORTOGRÁFICO, BEM COMO DAS RESOLUÇÕES DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA,
DO GOVERNO E DOS ÓRGÃOS REGIONAIS QUE O IMPLEMENTAM
(SÍNTESE)
- Ivo Miguel Barroso -

Questões prévias de Direito Internacional Público
O n.º 1 do 2.º Protocolo modificativo ao Acordo Ortográfico, assinado em 2004, que deu nova redacção ao artigo 3.º do AO, que determinou o modo de entrada em vigor apenas com as ratificações de 3 Estados, substituindo a regra da unanimidade, é ilegítimo no plano do Direito Internacional, por falta de causa.

Com efeito, uma contradição teleológica entre o objectivo proposto pelo Acordo Ortográfico – “um passo importante para a defesa da unidade essencial da língua portuguesa” (1.º parágrafo do Preâmbulo, reiterado no 4.º parágrafo do 2.º Protocolo Adicional), conforme consta do próprio título (“Acordo Ortográfico de Língua Portuguesa”) e da exigência de um “vocabulário ortográfico comum” (artigo 2.º do AO) -, não são atingidos, se bastassem as ratificações de 3 Estados de língua oficial portuguesa, no total do universo de 8.

Todavia, esse vício de falta de causa é ininvocável por parte de Portugal, uma vez que ratificou a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 (cfr. artigo 42.º).

Julga-se haver também uma fundamentação incongruente no Preâmbulo do 2.º Protocolo modificativo.

A inexistência de um “vocabulário ortográfico comum” não preclude a vigência da totalidade das normas do Acordo. Todavia, algumas das disposições do AO não têm precisão suficiente, a ponto de delas não se poder extrair uma norma (por exemplo, alguns casos das “facultatividades”, constantes da Base IV, n.º 1, que remetem para o “critério da pronúncia”).

O “vocabulário ortográfico comum”, nos termos dos Direito dos Tratados, não serve, de todo, para alterar o Acordo Ortográfico, "acomodando" as diversidades linguísticas dos vários países (diversamente da pretensão formulada por alguns Estados e constante do ponto III.5 do “Resolução sobre o Plano de A[c]ção de Brasília”, de 2010).

O prazo de transição de seis anos, previsto no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto do Presidente da República n.º 52/2008, de 29 de Julho (que procedeu à ratificação do 2.º Protocolo modificativo do Acordo Ortográfico), constitui, materialmente, uma reserva, ultrapassando a qualificação de uma mera “declaração interpretativa”.

O prazo de transição não serve juridicamente para promover alterações ao Tratado, “a posteriori”, à margem de uma nova convenção internacional firmada entre os Estados.

O Governo procedeu ao depósito da ratificação em 13 de Maio de 2009, tendo, todavia, o aviso de tal ratificação sido publicado em 17 de Setembro de 2010 (através do Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros n.º 255/2010). Deste modo, o início do prazo de transição começou aquando da publicação referida.

O prazo de transição começou em 17 de Setembro de 2010; razão pela qual terminará somente em 17 de Setembro de 2016 (e não em Maio de 2015, 6 anos após a data do depósito, diversamente do que tem sido veiculado).

O desrespeito pelo AO – ficcionando que seria válido - tem uma dimensão que, em teoria, poderá ser expressa em sanções, designadamente disciplinares.

 Vícios orgânicos e formais

1. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, de 25 de Janeiro, é um regulamento independente.

2. O número 1 desta Resolução determinou a antecipação parcial do prazo de transição em 4 anos, 9 meses e 17 dias, mandando aplicar o Acordo Ortográfico à Administração Pública (directa, indirecta e autónoma).

Ao determinar a aplicação do Acordo Ortográfico “ao sistema educativo no ano lectivo de 2011-2012, bem como aos respectivos manuais escolares”, o n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros foi ainda mais longe: a antecipação do prazo de transição cifrou-se em 5 anos (!!) — remonta, pelo menos, a Setembro de 2011.

2.1. Tanto a norma do n.º 1 como a do n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros contêm normação primária, sendo organicamente inconstitucionais, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, pois regulamentam, a título principal, direitos, liberdades e garantias.

2.2. Mesmo a Doutrina que admite que um regulamento possa ser fundado numa convenção internacional sempre ressalva ou exceptua os casos em que haja a reserva de competência legislativa da Assembleia da República.

2.3. A invocação da base habilitante do artigo 199.º, alínea g), não procede, pois, para além de não se poder tratar de um regulamento independente, o caso da regulação do AO não se subsume aos conceitos indeterminados-tipo, contidos na previsão daquela norma citada, relacionados com o Estado de bem-estar.
2.4. As mesmas normas dos números 1 e 3 padecem de inconstitucionalidade formal a duplo título: por incursão na reserva de lei parlamentar (artigo 165.º, n.º 1, alínea b)) e por carência da forma de decreto regulamentar, constitucionalmente exigida para os regulamentos independentes (artigo 112.º, n.º 6, 2.ª parte).

2.5. O âmbito de aplicação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, mesmo que fosse válida, não poderia abranger as instituições particulares de interesse público; nem, directamente, outros órgãos de soberania, como os tribunais.

3. O número 2 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, que mandou “aplicar” o AO aos actos publicados em “Diário da República”, não deveria ter sido “aplicada” a actos jurídico-públicos de órgãos que exercem outras funções jurídicas do Estado diversas da administrativa (: a função constituinte e a função jurisdicional).

3.1. Salvo o que diz respeito ao artigo 119.º, n.º 1, alínea h), 1.ª parte, da CRP, a antecipação do fim do prazo de transição, nos termos em que foi realizada, por uma Resolução do Governo, aprovada em Conselho de Ministros, a todos os actos publicados em “Diário da República”, é inconstitucional a título orgânico, formal (devido ao acto não assumir a forma devida) e material (por violar os princípios da separação de poderes (art. 111.º, n.º 1), da independência dos tribunais (art. 203.º, 1.ª parte) e da equiordenação entre os órgãos de soberania (cfr. art. 110.º, n.º 1)).

O desvalor jurídico, tradicionalmente associado à usurpação de poderes, é o da inexistência jurídica. Neste caso, este desvalor mais grave da inexistência prevalece sobre o desvalor da nulidade (sendo esta decorrente dos vícios de inconstitucionalidade material e formal).

O n.º 1 da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 83/2011, de 6 de Junho, na parte em que se refere aos decretos legislativos regionais e aos demais actos não incluídos na função administrativa aos quais tenha sido ordenado que fossem publicados em “acordês” no “Jornal Oficial”da Região Autónoma dos Açores, padecem dos mesmos vícios.

4. O Acordo Ortográfico nunca deveria ter sido “aplicado” a partir de Janeiro de 2012, nem poderá, no futuro, continuar a ser “aplicado”, nem às leis de revisão constitucional, nem a certos actos no âmbito da função política, nem a actos que relevam da função jurisdicional.

4.1. Não é o Direito infraconstitucional que prevê, imperativamente, os termos linguísticos que a própria Constituição utiliza.

4.1.1. A Constituição não pode ser alterada através de uma lei de revisão constitucional, mediante a consagração de vocábulos estranhos ao português europeu, seguindo o Acordo Ortográfico, por atentar contra limites materiais de revisão:

iii) O “direito à língua portuguesa”;

iii) O princípio da independência nacional (devido às remissões para usos e costumes de outros países, para se apurar quais as normas resultantes de algumas disposições do AO, que remetem para o “critério da pronúncia”).
A ortografia, constante de uma disposição, condiciona e até eventualmente impõe um dado sentido à palavra. A ortografia pode susceptível de influir, até muito significativamente, na norma ou nas normas, susceptíveis de serem extraídas a partir de um enunciado escrito.

4.2. Certos actos no âmbito da função política, em particular aqueles que não tenham sido “cobertos” ou previstos pelos próprios órgãos em causa, através de deliberações aplicáveis a esses mesmos órgãos, são abrangidos inconstitucionalmente pela Resolução do Conselho de Ministros.

4.3. O n.º 2 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011 abrange ainda os actos da função jurisdicional susceptíveis de serem publicados em “Diário da República”; abrangência essa que se afigura ser organicamente inconstitucional, por usurpação de poderes; e materialmente inconstitucional, devido a ferir os princípios da separação de poderes, da independência dos tribunais e da equiordenação (ou paridade) entre os órgãos de soberania.

4.4. Os actos administrativos de aplicação padecem de nulidade (nos termos do artigo 133.º, n.º 2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo).

Os órgãos estaduais não deveriam obedecer às normas que implementam, de forma ilegal, designadamente o “Lince” e os correctores ortográficos; nem tão-pouco obedecer às normas mais aberrantes do Acordo Ortográfico de 1990, devido a padecerem de inconstitucionalidade material.

Padecendo várias normas do AO de inconstitucionalidade material, tal como as normas da Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, para além de não existir obrigação de obediência, existe, ao invés, o dever de desobediência por parte das entidades públicas (órgãos políticos e jurisdicionais), residindo no ordenamento jurídico português duas regras implícitas que conferem a todas as autoridades judiciais e administrativas:

i) O poder de declarar a nulidade de actos inconstitucionais (sob pena de incorrerem em responsabilidade civil);

ii) A consequente competência para decidirem “contra legem”.

5. Registam-se os vícios de inconstitucionalidade orgânica e formal do número 3 da referida Resolução do Conselho de Ministros, pois essa norma regulamenta aspectos principais; parcelas essas que se encontram reservadas à competência da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea b)), designadamente no que diz respeito à liberdade académica (artigo 43.º, n.º 1) e à liberdade de criação e divulgação de obra científica, artística ou literária (cfr. artigo 42.º, n.º 2).
6. A norma do número 6 da Resolução do Conselho de Ministros é organicamente inconstitucional, por regulamentar também, direitos, liberdades e garantias: o direito à língua, a liberdade de expressão, em particular, a liberdade de divulgação de obra científica, artística ou literária (artigo 42.º, n.º 2).

7. O n.º 1 da Resolução do Conselho do Governo Regional n.º 83/2011, de 6 de Junho, previu a aplicação do AO à Administração regional açoriana, regulamenta, a título principal, direitos, liberdades e garantias (cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea b); padecendo de inconstitucionalidade orgânica e formal, tal como o n.º 3 da mesma Resolução. O n.º 2, que prevê que a publicação do “Jornal Oficial” da Região Autónoma dos Açores seja realizada conforme o Acordo Ortográfico, é orgânica e materialmente inconstitucional, por usurpação de poderes.

8. O “Lince” e o “Vocabulário Ortográfico do Português” são assimiláveis a regulamentos.

O conversor “Lince” e o “Vocabulário Ortográfico do Português”, instituídos pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, padecem, de inconstitucionalidades várias:

i) Desde logo, o “Lince” e o e o “Vocabulário Ortográfico do Português” padecem de inconstitucionalidade consequente, uma vez que se fundam na Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, que, por seu turno, padece de inconstitucionalidade orgânica e formal;

ii) Por outro lado, os mesmos instrumentos, ao interpretarem autenticamente certas normas do Tratado do AO, padecem de inconstitucionalidade material, por violação do artigo 112.º, n.º 5, 2.ª parte;

iii) Padecem ainda de inconstitucionalidade orgânica, por regulamentarem direitos liberdades e garantias (cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea b)); e de inconstitucionalidade formal, decorrente de, sendo regulamentos inovatórios relativamente ao Tratado, não assumirem a forma de lei em sentido formal (lei da AR ou decreto-lei autorizado).

Concomitantemente, registam-se várias ilegalidades “sui generis” do “Lince” e dos correctores ortográficos, por violação das próprias normas constantes do Acordo Ortográfico.

9. Todos os diplomas que se basearem na Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011 padecem de inconstitucionalidade consequente; designadamente os seguintes:

i) Actos da função política, como Resoluções emitidas pela Assembleia da República ou pelas Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas; restantes actos de outros órgãos;

ii) Actos da função jurisdicional, emitidos pelos tribunais.

10. Os órgãos que exercem a função política (Assembleia da República, Governo, Presidente da República) têm a possibilidade de requerer a fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade; devendo, durante o tempo em que ainda não requereram ou durante o período de tempo em que aguardam pela decisão do Tribunal Constitucional, exercer o poder-dever de rejeição das normas inconstitucionais.

2. A violação do património cultural imaterial que é a língua portuguesa

O AO viola aspectos nevrálgicos da língua portuguesa, enquanto pertença ao património cultural.
O Acordo oblitera as raízes greco-latinas da língua portuguesa.

As “facultatividades” representam a destruição do conceito de ortografia.

O AO não assenta em qualquer consenso científico. Pelo contrário, o consenso é no sentido de condenar o AO.

Existe a violação do dever estatal de defesa do património cultural (artigo 78.º, n.º 2, alínea c)) e do direito ao património cultural.

Detecta-se também inconstitucionalidade material, devido à violação da garantia institucional da neutralidade ideológica e consequente proibição do dirigismo estatal da cultura (artigo 43.º, n.º 2), uma vez que o Acordo Ortográfico é puramente político, não sendo baseado na ciência da Linguística nem em pareceres técnicos.

O Acordo Ortográfico consiste num autêntico plano totalitário de unificação aparente, expressando um fenómeno de “democracia totalitária” por parte do Estado “abafante” relativamente à sociedade civil.

3. A falta de credenciação constitucional e de legitimidade para o Direito positivo regular, a título principal, a língua portuguesa

A fonte de Direito que regula a língua, a título principal, é inequivocamente o costume.

A existência de reformas ortográficas, no século XX não preclude que a língua seja prevalecentemente costumeira. Da História, podemos retirar três conclusões: i) As reformas ortográficas portuguesas foram uma excepção, por comparação com o que sucedeu em outras línguas internacionais; ii) Essas reformas nunca surtiram efeitos no Brasil e que, consequentemente, as reformas ortográficas legiferadas só contribuíram para afastar, ainda mais, o português europeu relativamente ao português do Brasil; iii) Essas reformas apenas surtiram efeitos no Estado português (na Metrópole e nas Colónias), muito a custo. O sucesso interno, a longo prazo, exclusivamente no Estado português, nos territórios da Metrópole e das colónias deveu-se à escassa alfabetização e à ausência de democraticidade dos regimes políticos portugueses, então vigentes. A isso acrescia o quadro do positivismo jurídico legalista.

Através do AO, há uma tentativa de alteração, de legitimidade duvidosa, da lei positiva em relação ao costume, até então existente, e à tradição linguística do português europeu.

Há múltiplos reparos que podem ser feitos, sob o ponto de vista das formulações. O AO é um texto cheio de vulnerabilidades no domínio ortográfico. A aplicação do AO cria palavras homógrafas, fazendo com que palavras distintas sejam confundidas.

É muito difícil haver uma Reforma ou um Acordo Ortográfico em qualquer língua.

É muito difícil haver uma Convenção Internacional reguladora da ortografia da língua portuguesa nos dias de hoje, numa sociedade alfabetizada e massificada.
A Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011, aplicada a partir do ano seguinte, rompeu com o Direito costumeiro do português europeu, vigente até ao início de 2012.

Todavia, o Acordo Ortográfico pôs em crise, diluiu o Direito costumeiro, existente até 2011.
O Costume é bastante marcado por considerações de efectividade.

Devido ao exemplo que o Estado deu e à influência de certa imprensa, pública e privada, a introdução do “acordês” teve um carácter desagregador e desestabilizador: onde havia unidade linguística, nos utilizadores de língua portuguesa, passou a haver um total desacordo ortográfico, em regras ortográficas espartilhantes, longe de alcançar, sequer, a unificação da variante, grafada num só pais.

4. As posições jusfundamentais dos particulares face à ortografia

Há que ter em conta a previsão do dever fundamental de preservar, defender e valorizar o património cultural (artigo 78.º, n.º 1, 2.ª parte), de que a língua portuguesa faz parte.

A “aplicabilidade directa” dos deveres fundamentais – autónomos ou não autónomos – depende da densidade da norma.

Os deveres fundamentais, sobretudo os que têm uma componente negativa – v. g. o dever de não atentar contra o património cultural – devem ser considerados directamente aplicáveis.

Existe um dever fundamental com uma dupla vertente: i) em sentido negativo, um dever de abstenção da prática de actos lesivos do núcleo identitário da língua portuguesa; ii) um dever positivo de impedir a destruição da mesma.

Várias normas do Acordo Ortográfico desfiguram a língua portuguesa. O expediente das “facultatividades” figura nesse âmbito.

Existe um dever de todos os particulares desobedecerem às normas mais aberrantes do AO, desfiguradoras do núcleo identitário das normas ortográficas costumeiras de língua portuguesa.

A renúncia a grafar em português europeu, nos casos de relações entre o Estado ou pessoas colectivas integrantes do Estado-poder é nula, devido a ferir directamente a variante do português europeu, que vincula o Estado-poder.

Os particulares estão vinculados aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 1, 3.º inciso), sobretudo em relações especiais de sujeição, de domínio ou de desigualdade entre as partes.
No caso de relações contratuais, pontualmente estabelecidas, designadamente com escritores, as editoras e as empresas privadas de imprensa estão vinculadas às liberdades de expressão escrita, do direito costumeiro de a esmagadora maioria dos portugueses grafar na variante do português europeu e, sobretudo, em particular, do direito de os Autores preservarem a sua própria opção ortográfica.

Desse modo, existe uma restrição à autonomia privada e à liberdade de iniciativa económica privada.

5. Restantes inconstitucionalidades materiais das normas constantes do Acordo Ortográfico e das Resoluções da Assembleia da República, do Conselho de Ministros (bem como do n.º 1 da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 83/2011, de 6 de Junho; do n.º 1 da Resolução da Assembleia Legislativa Regional dos Açores n.º 7/2012/A, de 24 de Janeiro)

Quanto a outras inconstitucionalidades materiais, temos:

- a violação da “autorização constitucional expressa”;
- restrições, não credenciadas pela Constituição, ao direito à língua e à liberdade de expressão;
- violação do princípio da igualdade;

- violação do direito ao desenvolvimento da personalidade;
- violação do dever de o Estado informar os cidadãos sobre os assuntos públicos (artigo 48.º, n.º 2);
- violação da regra da proibição de censura (artigo 37.º, n.º 2);
- violação da liberdade de criação artística e cultural (artigo 42.º, n.º 1); os Autores têm o direito de preservar a sua própria opção ortográfica (artigo 56.º, n.º 1 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos);
- violação da proibição de dirigismo político na educação (artigo 43.º, n.º 2);
- a liberdade de aprender e de ensinar (artigo 43.º, n.º 1);
- violação das vertentes científica, pedagógica e administrativa da autonomia universitária (cfr. artigo 76.º, n.º 2 da CRP);
- violação o direito ao ensino e à cultura (artigos 73.º e 74.º, n.º 1);
- violação da liberdade de imprensa;
- violação do direito à informação do consumidor.

6. Consequências das inconstitucionalidades mencionadas

O desvalor dos regulamentos (como a Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011) inconstitucionais é o da nulidade.

A Assembleia da República deve repor a normatividade violada, operando um autocontrolo da validade, fazendo aprovar uma resolução que, reconhecendo a inconstitucionalidade das normas contidas no AO e, também, na Resolução parlamentar n.º 35/2008, retire eficácia a essa, auto desvinculando o Estado português.

O Governo tem o dever de autocontrolo oficioso da validade, revogando a Resolução do Conselho de Ministros n.º 8/2011.
Como consequência das inconstitucionalidades mencionadas e do consequente desvalor da nulidade, existe o poder-dever de as entidades públicas desaplicarem as normas constantes do Acordo Ortográfico, uma vez que são ostensivamente violadores de direitos, liberdades e garantia; bem como aos diplomas que o regulamentem, como a Resolução n.º 8/2011 do Conselho de Ministros, devido a desrespeitar a hierarquia de normas.

Assim, Legislador, tribunais, bem como órgãos e agentes da Administração Pública têm, quer a competência de exame de constitucionalidade e quer a competência (vinculada) de rejeição das normas aludidas.

Não existe dever de obediência por parte dos funcionários públicos, pois a ordem de respeitar o AO (ou, por maioria de razão, o “Lince” e os correctores ortográficos) padece de inconstitucionalidade, por violação de direitos, liberdades e garantias, o que origina o desvalor da nulidade daquele acto.

A competência de desaplicação tem mesmo carácter vinculado, assumindo o carácter de um dever dos órgãos e agentes da Administração.

No caso do AO, por todas as razões referidas, a inconstitucionalidade é manifesta. Deste modo, o não acatamento da ordem, nestes casos, em que não é devida obediência, é insusceptível de acarretar responsabilidade disciplinar.

Quanto aos tribunais, vale a competência de desaplicação, a título incidental, a pedido ou oficiosamente, nos termos gerais do artigo 204.º.

Os particulares gozam do direito de resistência (artigo 21.º), do direito de objecção de consciência e do direito genérico de desobediência a normas inconstitucionais.

Mais do que isso, existe um dever de desobediência, por parte dos particulares, em relação às normas mais aberrantes do Acordo Ortográfico, que desfiguram a língua portuguesa.

Quanto a menores sem capacidade natural, para o exercício da liberdade de aprender (artigo 43.º, n.º 1) ou de outros direitos, a sua incapacidade é suprida pelo poder paternal.

Até à remoção do AO na ordem jurídica, existem meios de tutela graciosa: garantias petitórias (: direito de petição, o sistema de respeitosa representação (artigo 271.º, n.º 2) e o poder de denúncia) e garantias impugnatórias (reclamação, recurso hierárquico, queixa ao Provedor de Justiça). O funcionário pode invocar os argumentos de inconstitucionalidade e de ilegalidade
Quanto aos meios jurisdicionais, existe o direito de acesso aos tribunais. Aí, o lesado deve suscitar a questão da inconstitucionalidade (ou a ilegalidade “sui generis”), seja por excepção, seja por acção, das normas do AO ou das Resoluções que o implementam. Essa pretensão deve ser atendida, pois qualquer tribunal deve desaplicar normas contrárias à Constituição (artigo 204.º); e deve desaplicar o “Lince” e os correctores ortográficos, que violam o próprio AO, devido a ilegalidade “sui generis”.
Poderá também ser aberto um processo de fiscalização sucessiva abstracta.

Por fim, existe a acção popular (artigo 52.º, n.º 3, alínea a), da Constituição, um meio processual objectivista, que não carece de interesse na demanda, para a defesa do património que é a língua portuguesa.

Ivo Miguel Barroso é Docente na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa


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